针对连某某主张定牌加工的商品不进入流通领域，因此不是商标法意义上的商标使用行为，北京知识产权法院判决认为：该主张混淆了定牌加工贸易中定牌委托方和受托加工方不同的主体及其行为方式，亦未对侵权案件中作为侵权认定对象的商标使用行为和撤销复审案件中维持商标注册效力的商标使用行为加以区分。定牌委托方委托他人代工生产贴附有其注册商标的商品，实质上是以定牌加工的方式使用其注册商标专用权的行为，属于商标法第四十四条第四项规定的商标使用行为。

首先，商品是否进入流通领域，并非商标法上使用行为的判断要素。商标法第四十四条第四项规定的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间内将诉争商标用作商品或服务的标志，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。因此，商品已进入流通领域自然是真实有效的使用，商品尚未进入流通领域也并不必然意味着不是真实有效的使用，应当结合具体情况具体分析。本案中，虽然定牌加工的商品未进入流通领域，但不可否认，定牌加工是国际经济贸易的重要形式，是商业活动的一种，其商品上所标志的商标在客观上也能够发挥识别商品或服务来源的作用，即标识其系来自于定牌委托方，因而，定牌委托方对商标的使用意图是清晰真实的，其使用方式也具有商业目的。

其次，在与定牌加工有关的民事侵权案件与三年不使用撤销案件中，其行为主体及行为方式并不相同，应加以区别。民事侵权案件中需认定的是受托加工方在商品上贴附商标的行为是否构成侵权，其行为主体是受托加工方，行为方式是受托加工方在商品上对商标的物理贴附行为；这时，所贴商标用来识别的商品来源则是定牌委托方而非受托加工方，受托加工方在商品上贴附商标的行为仅仅是一种物理的贴附，难以谓之为商标的使用。正是在这个意义上我们说，受托加工方对商标的物理贴附行为不能起到标志商品来源的功能，不能是商标的使用行为；而非如当事人所主张的，商品未进入流通领域即不是商标的使用行为。再来看商标三年不使用撤销案件，其所需认定的是定牌委托方委托他人加工的行为是否是真实的商标使用行为从而能够维持商标注册，行为主体是定牌委托方，行为方式亦是定牌委托方委托他人加工的行为，所贴商标用来识别商品来源也是定牌委托方，这时，行为的主体、方式与所贴商标标志的商品来源均是一致的。

最后，侵权案件与撤销复审案件的审理范围不同，所涉及的商标使用行为的性质和内容也不同。就案件审理范围来说，侵权案件中审理的是被诉使用行为是否构成侵权，而侵权行为的成立通常应以损害事实为要件，因此在侵权案件中除了关注行为本身外，还需要关注行为后果，即是否存在损害事实，因此在侵权案件中分析现实或潜在的损害事实是为必要，这就是混淆判断。而撤销复审案件中审理的是商标使用行为是否真实、合法、有效，从而能够维持商标注册，因而往往更关注行为本身，只要使用行为本身是商业性的使用，商品后续是否实际进入流通，包括怎样流通、流通到哪里等通常无须考虑。就行为性质来说，撤销复审案件中的商标使用行为在于能否维持商标的注册，其范围与商标的使用权范围应是一致的，通常应以其核准注册的商标和核定使用的商品为限；而在侵权案件中，作为侵权认定对象的商标使用行为则是与商标的禁用权范围相关的，可以扩大至同一种或者类似商品上的近似商标。

虽然法院认定定牌加工属于商标法第四十四条第四项规定的商标使用行为，但由于某品牌公司提交的证据中未显示诉争商标的标识，因而无法证明是对诉争商标的使用，法院最终支持了商标评审委员会的决定，驳回了原告的诉讼请求。

涉外定牌加工行为是否是商标法上的使用行为？是否构成侵权？多年来司法界争论不休，并未形成统一的认识。一种典型的观点认为，由于定牌加工的商品实际并未进入我国流通领域，因而不能发挥商标的识别作用，该行为不是商标法上的使用行为。比如2015年最高人民法院在（2014）民提字第38号“PRETUL”再审案件中即明确认为，“在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为”。

然而这种观点在商标三年不使用撤销复审行政案件中带来了裁判的两难。根据我国商标法第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。此即商标三年不使用撤销案件的由来。在此类案件多年的审判实践中，常有注册商标所有人提交其在国内委托他人贴牌生产的证据用以证明商标的使用，然而对方当事人则往往主张，由于贴牌加工的商品并未进入国内流通领域，不能发挥商标的识别作用，因而不构成商标使用行为。法院在此类案件中面临着两难：一方面，贴牌加工的商品确实未进入国内流通领域，很难说商标发挥了识别作用；另一方面，如果因为商品全部出口而未在国内销售就认定贴牌加工不是商标使用行为，不仅有大量此类商标会被撤销，从而对我国贴牌加工行业产生严重不利影响，甚至还会对与之类似的国内出口型企业产生同样影响。

在此前的审判实践中，法院大多遵循传统的观点，认为贴牌加工不是商标法上的使用行为。然而近年来，北京知识产权法院在此类案件裁判中进行了大胆的探索和尝试，作出了不同的认定。如北京知识产权法院（2015）京知行初字第5119号“SODA”一案判决认为，虽然在案证据表明该（贴牌加工）商品未进入中国大陆市场流通领域，前述行为依法应属于商标使用行为。（2015）京知行初字第408号“DCLSA”一案判决中更是进一步指出：虽然出口商品的终端销售行为发生在进口国，但出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商在选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标将不同的中国出口商相区分，在这一过程中该商标显然已起到识别作用，而该识别作用发生在中国大陆域内，因此，出口的行为属于在中国大陆境内的商标意义上的使用行为。

应当说，北京知识产权法院的上述认定如一石激起千层浪，在业界产生了较大的影响，肯定其对我国定牌加工行业产生积极作用的有，质疑的声音也不少。如有观点指出，同一部商标法对于何谓“商标使用行为”的界定应是同一的，北京知识产权法院的上述认定与最高人民法院判决观点相悖，使人无所适从，更增迷惑。也有观点指出，上述认定主要还是从行业保护等司法政策的层面作出的认定，法律上的分析不足，因而难以令人信服。

在前述某品牌公司诉商标评审委员会等商标三年不使用撤销行政案件中，法官试图对上述疑问作出回应。在该案中，当事人提出了相同的主张即：涉外定牌加工的商品未实际进入流通领域，因而不是商标法意义上的使用行为。判决在回应该项主张的同时，也试图对上述质疑进行回应，从法律而非仅仅政策的层面对下述问题进行了分析：一是商品进入流通领域是否是商标法上使用行为的构成要件；二是商标民事侵权案件与商标三年不使用撤销案件中的“商标使用行为”是否同一？

首先，判决认为，商品是否进入流通领域并非商标使用行为的判断要素。我国商标法并未对 “商标的使用”作出明确规定，仅在商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。从该规定可见，商标的使用并不要求商品必须进入流通领域。现实中也存在许多商品并不进入流通领域而仍然属于商标使用的情形，比如单纯的生产制造而无证据证明后续存在销售的情形——这里必须指出的是，这里所说的“制造”是一个法律范畴，不同于定牌加工受托方的“实际制造”行为，因为定牌加工受托方本质上是一种代工行为，该行为的后果实际应归于定牌委托方，定牌委托方应视为商品的制造出品商。尽管现实中多数侵权案件肇始于销售商的销售行为，然而制造注册商标的商品毋庸置疑应属于商标使用行为，而通常无须考虑其是否已实际销售。

其次，判决指出：以定牌加工的商品未进入流通领域而主张不是商标法上的使用行为，系从民事侵权案件中“拿来式”的套用，混淆了民事侵权案件与商标撤销案件中所针对的不同行为主体及行为方式，也未对侵权案件与撤销案件中的商标使用行为的不同性质和效力进行区分。

在商标民事侵权案件中，涉及的被诉行为是定牌加工中受托加工方对所定之牌的物理贴附行为，问题的实质是受托加工方的商标物理贴附行为是否构成侵权；而根据商标法第五十六条关于商标侵权行为的规定，确认该行为属于商标法上的使用行为系其逻辑前提。然而受托加工方的商标物理贴附行为本质上是一种代工行为，其行为的后果应归于委托方，也就是说，应将委托方视为商品的制造出品商；而且，受托加工方所贴之“牌”用以标志的商品来源是委托方而非受托方，因此，定牌加工所定之“牌”的实际使用人是委托方而非受托方，受托方对商标的物理贴附行为不是商标法上的使用行为。以涉外定牌加工的商品未进入流通领域而主张不是商标法上的使用行为的，纯属一种误读。有人可能会说，现实中也常见制造商和商标所有人分离的情形，除商标所有人外，生产制造商也会在商品上标识其名称，但此种情形下制造商通常经过了商标所有人的许可，且制造商在商品上标识名称的行为足以认定是制造行为，与贴牌加工受托方的代工行为具有本质的不同。

在商标三年不使用撤销案件中，所涉行为是定牌委托方以委托代工的方式生产制造贴有其注册商标的商品并出口的行为，问题的实质即商标所有人不自行生产制造而是委托他人代工并出口的行为，是否属于商标法第四十四条的商标使用行为。商标法第四十四条规定的商标三年不使用撤销制度，其目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因而该条规定的商标使用，须是真实、公开、合法的使用，效力在于维持商标的注册，因而审判实践中多排除那些仅出于维持商标注册的目的而进行的虚假的、单次性的使用。结合商标法实施条例第三条规定，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据该条规定可以认为，在商业活动中，使用商标标志表明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用行为。虽然定牌加工的商品未进入国内流通领域，但不可否认，定牌加工是国际经济贸易的重要形式，是商业活动的一种，商品上所标识的商标在客观上也能够发挥识别商品或服务来源的作用，即标识其系来自于定牌委托方，因而定牌委托方对商标的使用意图是清晰真实的，其使用方式也具有真实的商业目的，因而应属于商标法第四十四条规定的商标使用行为。

说到这里，有人可能会提出质疑：商标法的整个制度体系应是协调一致的，商标使用行为的法律界定也应当是同一的，如果在商标侵权案件中不认为是商标使用行为，在商标三年不使用撤销案件中又认定是商标使用行为，是否会导致商标法律制度的内在矛盾呢？

笔者认为不会，理由如下：

首先，涉及定牌加工的民事侵权案件与三年不使用撤销案件各自所审理的法律关系不同，所涉行为主体和行为方式也是不同的。如前所述，民事侵权案件中审理的是被诉行为是受托加工方对所定之牌的物理贴附行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，撤销复审案件中审理的是商标注册人以委托他人贴牌加工方式生产并出口贴有注册商标的商品的行为是否属于真实合法的商标使用行为，从而能够维持商标的注册。由于两类案件中的行为主体不同、行为方式不同，法律关系也不同，结论有所不同也是正常的，并不会导致体系矛盾。

其次，民事侵权案件与三年不使用撤销案件中的“商标使用行为”本身的效力和范围亦有差异。撤销复审案件中的商标使用行为，其效力在于维持商标注册，商标使用行为的范围通常应与注册商标专用权的范围保持基本一致，即以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而在民事侵权案件中，被诉的商标使用行为则是与商标的禁用权范围相关的，不仅包括在相同或类似商品上使用相同或近似商标的情形，在驰名商标案件中甚至还包括在既不相同也不类似的商品上使用相同或近似商标的情形，可见，侵权案件中的商标使用行为的范围明显大于撤销复审案件中的商标使用行为，二者在实质上也并不相同。

侵权案件与撤销复审案件的法律构成要件不同，应依据其各自要件进行认定。侵权案件中需要认定的是被诉行为是否构成侵权，因此除了关注行为本身外，还需要关注行为后果，即损害事实的存在，换句话说，构成使用行为的并不必然侵犯商标权，还要看是否会导致混淆等其他构成要件。而撤销复审案件中需要认定的是使用行为是否真实合法有效，从而能够维持商标的注册，因而往往更关注行为本身，商品后续是否实际进入流通，包括怎样流通、流通到哪里等通常无须考虑。

最后，在前述商标三年不使用撤销案件中，涉及的具体行为有两个：一个是制造行为，一个是出口行为；笔者认为，制造行为已足以被认定为商标使用行为，因此出口行为可以不论。北京知识产权法院在（2015）京知行初字第408号“DCLSA”一案认定，出口行为属于在中国大陆境内的商标意义上的使用行为。笔者认为这一观点尚有待论证。一般来说，出口仅是在海关等行政部门履行相应手续的一个流程，即使其能够起到一定的识别作用，但该识别作用显然并非针对的是中国境内的相关公众，而是境外进口国的相关公众。而且，考察我国知识产权制度，未见有将出口列为知识产权权利控制对象的。如我国专利法明确列举了实施专利权的具体行为，包括制造、许诺销售、销售、进口等，出口并不在其列。总的来看，认定出口为商标使用行为尚欠缺有说服力的法律论证。